德国著名的公法史学家米歇尔·施托莱斯(Michael Stolleis)教授在《德国公法史》第二卷中曾这样描述一般国家学说和国家法学的实证主义这两种知识路径与时代性之间的关系: 19世纪下半期,法学的实证化、科学化和去政治化趋势给一般国家学说带来巨大后果。
[3] 笔者对大多数法科学生的判断与何老师基本一致。法教义学也因此被戏称为价值判断的‘口诀。
[24]实际上,当代的法教义学早已公开地承认法律解释中存在价值判断问题,并努力以一套在长期的法律实践中被反复尝试、运用,并在理论上获得普遍共识的方法,使法律适用中的价值判断问题可以被相对客观地论证、审查和批评。而法学教师则缺乏相关经验,基本没有能力传授相关技能。所以,探知法律事实的能力只能主要在工作中学习。而在大学阶段对有关问题进行系统的学习,对法学的学习有莫大的助益。这样,律师在接受客户(比如货物出口方)的委托而接触这类业务后,在逐步了解国际贸易以及支付结算中的各种风险点后,就可能为当事人设计出信用证这种以开证行与受益人之间单据买卖为主要特征的合同,让出口方、进口方之间在支付结算上的风险有一个新的交易框架。
相反,在职学习的过程是一种学徒式的学习,身教的因素重于言传,适宜于培养实务技能。这种能力是法律职业所必须的重要技能。[16]何老师的观点容易给人的一个印象是:既然精英法学院应主要培养精英律师(主要指商务律师),那么法学院应当着重培养商务律师相应的能力,而这种能力和法官或者诉讼律师的职业能力是不一样的。
更何况,中国的经济活动如此频繁、活跃,至少在某些领域,执业律师的工作已经有了越来越高的专业含量。在反复的寻找法律和适用法律的练习过程中,学生可以熟悉法律渊源的种类,熟悉其主要文献来源。[30]将这一观点发展到极致,法律本身也就是一个坏人对法院或法官的态度的预测。黄卉:‘一切意外都源于各就各位——从立法主义到法律适用主义,《读书》2008年第11期。
只有通过不断地亲自撰写,才能够深入理解有关知识,并能够真正熟练地掌握技能。第4年(第7—8学期)有少量选修课,主要是实习、毕业论文和找工作。
就像大学所提供的其他专业的教育一样,法学院的教育具有两个主要特点,它们决定了法学院教育的优势和劣势。这些领域固然重要,但未必是多数法科学生的兴趣,法律职业上的需要也不广。本文将在何老师的启发之下,结合自己对法学教育(主要是法学本科、法律硕士部分)的体会,提出一些看法。[48] 笔者强调基础理论课程,与上文提及的法学教育目标是相容的。
[1]何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2011年版。[4]笔者接触较多的还有每年申请免试保送或者报考北大民商法硕士专业的、进入面试阶段的外校学生,他们在其本校基本是前几名的优异成绩。案例练习课 关于法学教育的一般问题,笔者近年来积累了一些思考和经验。[22]何老师关于法学教育目标的表述虽然与笔者不同,但实质是类似的。
笔者完全不能赞成这一见解。所以,用一种高标准来训练学生,对社会、对学生个人来说具有现实以及长远的意义和价值。
何老师的主张课种重质不重量,重本不重新,[82]笔者完全赞同,并且似乎比何老师贯彻更有力。其固然可以因为工作的需要而形成对某些问题的深入理解,但通常来说,这些见解是零散而不成体系的。
希望自己在某一天离去的时候,虽然没有这么多人来怀念,但是庶己可以无愧。[69]忠于法律是法官的天职。那么,何老师的做法与她对毕业生应胜任商务律师工作的期待之间是否有矛盾?笔者认为并无矛盾。至少经过两三年的时间,其教学质量可以确保后,才可以设置为必修课,进而考虑改革整个课程体系。在法律条文已经明确规定了某种事实的法律意义时,这个问题可能是简单的。王先生驾车前往某酒店就餐,将轿车停在酒店停车场内。
[81]类似的主张,见孙笑侠,见前注[27]。充分利用法律实务部门的资源条件,建设一批校外法学实践教学基地,积极开展覆盖面广、参与性高、实效性强的专业实习,切实提高学生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力。
另一方面,法教义学包含了一套探求新的法律知识的方法:法律需要解释才能够适用,而法教义学上形成了一套法律解释的方法,运用该方法可以使一个关于特定法律规范的疑义得以解决。学生需要了解民法上的请求权基础方法,检索各种可能的请求权基础规范。
为此,应当加强校内实践环节,开发法律方法课程,搞好案例教学,办好模拟法庭、法律诊所等。应当说,这是一种加强版的JD模式。
大量的时间投入与艰苦的学习,固然不是养成专业能力的充分条件,但是,它肯定是一个必要条件。律师工作的分工现在更加精细化,因而更具有这一特征。当然,有时新问题要求将目前的法律解构,然后再重构新规则,即制造新知识,但这种工作要求律师对原有的法律,特别是基本原则有透彻的认识。对于教育成效,一个间接一点的评估方式是考察学生的努力程度。
在法教义学上,并不存在理论与实践的分野问题。[38] 《培养意见》强调培养复合型法律职业人才,希望提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力,似乎是希望法科毕业生同时具备某种其他专业的知识(比如会计、计算机)。
马克斯?韦伯是一个最佳的例证。企业法之二:劳动法与社会法。
正因为如此,下文建议设置一个预备知识教育阶段,其广度和深度大大超过一般讨论的大学通识教育。课程应确保较大的作业量(案例不少于6个),案例的难度应注意循序渐进。
对于法律从业者来说,通识教育甚至就是专业教育的有机组成部分。但是,看和做仍有巨大的鸿沟,天天看世界杯成就不了足球明星。第一,法制环境和律师执业水平的问题。[73] (二)案例练习课在课程体系中的地位 1.美国、德国法学教育中的案例教学 尽管美国的案例教学法(case method)在世界上享有很高的知名度,但对中国的借鉴作用相对较小。
需要注意的是,所谓回到个案进行衡量,并非就具体的个案,而是就与本案类似的情形进行全面衡量。当然,改革的呼声早已不绝于耳,有关的探讨也不乏真知灼见,也有些法学院进行了有益的探索。
一个法条可能存在不同的解释方案,学生需要在它们之间进行取舍。但是,法治原则如何体现在具体的刑法规范的解释中,理解起来则很不容易。
四、教学方法的改革:以案例练习课为重点 为法学教育设定一个听起来最美的目标,或者设计一个看起来最完善的课程体系,是法学教育改革中的框架性问题。通过分析案例,学生可以在解释和适用法律时亲自体会,包括亲自处理各种观念的冲突,这样才能够真正理解上述理论,并且在将来从事法律工作时熟练运用。
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3.技能和理念之间的关系 本文的分析似乎只强调法律知识和法律技能,却忽略了对法律理念,特别是法治信仰的培养,似乎还忽略了培养学生对社会的了解、关心以及社会责任感。
因此在最高领袖之上就必须再有另一位最高领袖,以便在前者与人民之间做出判决,而这是自相矛盾的。
本文不赞成这一建议,限于篇幅,暂且不论。
这样,律师在接受客户(比如货物出口方)的委托而接触这类业务后,在逐步了解国际贸易以及支付结算中的各种风险点后,就可能为当事人设计出信用证这种以开证行与受益人之间单据买卖为主要特征的合同,让出口方、进口方之间在支付结算上的风险有一个新的交易框架。
换句话说,如果我们拒不赞同这种权衡的观点,则人们依然在溺水,唯一的区别在于我们不再宣称他们有获救的权利。